Na condição de comerciantes varejistas ou atacadistas de combustível os postos/distribuidoras de combustível são contribuintes do ICMS sob o regime da substituição tributária, sendo a refinaria (derivados de petróleo)/distribuidoras (AEHC) responsáveis pela retenção antecipada e recolhimento do ICMS/ST relativo a parcela dos revendedores na cadeia tributária.
Ocorre que os montantes retidos a título de ICMS/ST, integram a composição de preço e base de cálculo na Refinaria (receita) servindo de sustentação para o cálculo do PIS e da COFINS recolhido pela Petrobrás através da sistemática monofásica de tributação do Pis/Cofins.
O Supremo Tribunal Federal - STF em julgamento do RE 574.706, decidiu em sede de repercussão geral (reprodução obrigatória em todas as instâncias) que o ICMS não compõe o faturamento das empresas:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF, RE 574706, Relª. Minª. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).
Centenas de empresas conquistaram na Justiça o direito à restituição dos valores pagos a maior em decorrência desta forma equivocada de cálculo, do que é chamada a tese tributária do século.
Isso em razão da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do Pis/Cofins , porque ilegal e inconstitucional, é possível requerer seja autorizada a compensação/restituição dos valores pagos indevidamente a maior em relação aos últimos 5 anos.
Incialmente, a Justiça não reconheceu esse direito para as são empresas que atuam no segmento de comércio varejista e atacadista de combustíveis – postos e distribuidoras – sob a alegação de serem tributadas pelo ICMS em regime de substituição tributária e no PIS/Cofins através do regime monofásico.
A Piza & Campos Advogados Associados, especializada no segmento Oil & Gas sempre defendeu que a mesma tese julgada pelo STF, também se aplica às empresas ligadas ao setor de combustíveis.
Desenvolvemos a tese necessária para adequação do direito dos contribuintes do segmento ao entendimento do STF e conquistamos diversas e destacadas vitórias.
Em 2020 ocorreu um fato relevante para o setor com o julgamento procedente da ação da BR Distribuidora, cuja situação é equivalente à dos postos do combustível, sendo jurisprudência relevante.
Portanto, há a possibilidade de exclusão do ICMS em substituição tributária (ICMS-ST) da base de cálculo do PIS e da COFINS monofásicos, valores estes efetivamente retidos pela refinaria/distribuidoras.
Contamos com parceria com assessoria especializada na elaboração dos cálculos dos valores dos tributos cobrados indevidamente e que podem ser objeto de compensação/restituição. Os valores apurados são relevantes, uma média de R$0,10 por litro comercializado nos últimos 60 meses. Portanto, quanto maior a galonagem maior o ressarcimento a ser pleiteado.